Brasília (DF)

O Supremo Tribunal Federal (STF) definiu como crime o não pagamento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) já declarado, em julgamento realizado nesta quinta-feira (12/12). De acordo com a maioria dos ministros da Corte, o contribuinte que reconhece ter um débito, mas não quita a dívida fiscal, pode ser considerado inadimplente e responder a processo criminal por apropriação indébita.

Apropriação indébita é o crime previsto no artigo 168 do Código Penal que consiste em “apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção”. A pena para esse tipo de delito varia de um a quatro anos de prisão, mas ela pode ser aumentada em um terço a depender das condições em que o crime foi praticado. Além disso, é aplicada multa ao criminoso.

Até a publicação desta reportagem, 8 dos 11 ministros tinham se manifestado no julgamento, que teve início na quarta-feira (11/12) — com as declarações do relator do caso, Luís Roberto Barroso, e de Alexandre de Moraes e Gilmar Mendes. A favor da criminalização da dívida por ICMS declarado votaram Barroso, Moraes, Luiz Fux, Edson Fachin, Rosa Weber e Cármen Lúcia. Foram contrários à proposta Mendes e Ricardo Lewandowski.

Restam os votos de Marco Aurélio, Celso de Mello e do presidente do STF, Dias Toffoli. Contudo, como já há maioria em torno de uma mesma tese, o resultado não pode ser revertido.

Segundo Fux, o primeiro a votar nesta quinta, um empresário que sabe que possui um débito, mas não o paga, sonega tributos e pratica um delito comparável à corrupção. Para o ministro, os dois crimes são prejudiciais ao dever do Estado de cumprir obrigações constitucionais de proporcionar saúde, educação, segurança e outros serviços públicos.

“Nunca se imaginou que a sonegação poderia causar prejuízo maior que a corrupção, com esses números em relação à Lava Jato. Está introjetada na cultura do povo a possibilidade de sonegar como se isso não fosse tão grave quanto a corrupção”, analisou. Ele defendeu que, para se constatar o crime de apropriação indébita tributária, é preciso comprovar o dolo, ou seja, “a intenção de não pagar tributo e enriquecer às custas do Estado”. “Isso no fundo no fundo é a gênese da corrupção”, garantiu.

Fachin analisou que “o valor do tributo cobrado do ICMS não integra o patrimônio do contribuinte” e que “o contribuinte age com contornos semelhantes ao de um depositário”. “O não recolhimento do ICMS configura não repasse ao fisco de recursos de titularidade de terceiros. Nesse sentido, não denota apenas inadimplemento fiscal, mas sim disposição de recursos de terceiros aproximando-se de espécie de apropriação tributária”, afirmou.

Já Weber esclareceu que “o fato de a empresa declarar o imposto devido não consegue afastar a prática do delito”. Para ela, deveriam ser enquadrado por apropriação indébita “tanto aquele que, por exemplo, retém na fonte tributo e deixa de recolher na condição de responsável tributário quanto aquele que cobra como contribuinte de direito o valor dos tributos acrescido ao preço e posteriormente deixa de recolher aos cofres públicos”.

“O crime não pressupõe a clandestinidade. Na minha opinião, é necessário comprovar que o contribuinte agiu com dolo de se apropriar de recursos que são dos cofres públicos”, explicou a ministra.

Cármen Lúcia deu sequência ao entendimento de que “é necessário comprovar a intencionalidade (de não pagar o tributo) para que o crime seja configurado”. “Não há neste caso nada que possa ser considerado como indevido ou ilegal ou que configure constrangimento.”

Caso concreto

O tema foi a julgamento no STF após a defesa de dois comerciantes de Santa Catarina recorrer de uma decisão do Ministério Público do estado, que denunciou ambos por eles não terem recolhido o ICMS.

Eles foram acusados criminalmente por deixarem de repassar aos cofres públicos, no prazo determinado, os valores apurados e declarados do imposto em diversos períodos entre 2008 e 2010. A soma dos valores não recolhidos, na época, era de cerca de R$ 30 mil. Na denúncia, o Ministério Público de Santa Catarina enquadrou a conduta dos empresários como crime contra a ordem tributária.

Os dois chegaram a ser absolvidos pelo juízo da Vara Criminal de Brusque (SC) por “atipicidade dos fatos narrados na denúncia”. No entanto, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina, ao examinar apelação do Ministério Público Estadual, determinou o prosseguimento da ação penal.